הכרעת דין וגזר דין בתיק ז"י 314/12

על פי הודאתו באשמה, מורשע הנאשם בעבירה של פגיעה במשמעת, לפי סעיף 132 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו - 1955.

ניתנה והודעה היום, 22/10/2012, בפומבי ובמעמד הצדדים.

____(_-_)______­            ____(_-_)____                ____(_-_)____

שופט                                  אב"ד                                 שופט

גזר - דין

         הנאשם, טור' ש.ע, נותן את הדין בגין עבירה של פגיעה במשמעת, שעניינה אירוע מיום 02/07/12, באזור קציעות, שם שהה עם מספר חיילים מיחידתו לצורך עבודה בשטח. בזמן שהמתינו להדרכה של מפקדם, עישנו הנאשם וחבריו סיגריות. כשסיים הנאשם לעשן את הסיגריה שלו, לקח מטור' א.מ. "שאכטה" מסיגריה מגולגלת, אותה הכין טור' מ' קודם לכן. הנאשם נטל את הסיגריה אף שחשד שהיא עלולה להכיל חומר שהוא סם מסוכן, שאת טיבו לא ידע. החשד נסמך על כך שכשבוע לפני כן, עת פגש את טור' מ' בשירותי היחידה, עישן הנאשם "שאכטה" מסיגריה מגולגלת שהיתה בידיו של הלה. מאוחר יותר, גילה כי הסיגריה ממנה עישן הכילה סם מסוכן מסוג קנאביס.

            מייד לאחר שנטל את ה"שאכטה" מן הסיגריה, החל הנאשם לחוש ברע, וצעק לעבר מפקדו "שהוא עומד למות". הנאשם קם ונפל מספר פעמים עד שהגיע אל המפקד, אשר פינה אותו מן המקום.

         הנאשם גויס לצה"ל ביום 10/06/12. בעת האירוע היה כאמור בהכשרתו כטירון. מפקדו, עד התביעה סג"ם ס', סיפר בעדותו (עמ' 3 לפרוטוקול מיום 23/07/12, ש' 6-9, ש' 25-26) כי הנאשם אמור היה להיות חייל מקא"ם, אך נלחם כדי לא להגיע לשם. פקודות שקיבל במהלך הטירונות קויימו במלואן.

            אין חולק, כי בעקבות החלטה שיפוטית על השמתו במעצר פתוח, לא שובץ הנאשם ביחידה מסודרת בתום הטירונות, או בתנאים הולמים. ביום 23/07/12 קבל בא כוחו על כך שחיל האוויר בו שובץ הנאשם העביר אותו בחזרה אל בט"ר ניצנים, והנאשם מטולטל אנה ואנה, בין הגורמים השונים, תוך שבריאותו שלו ושל בני משפחתו ניזוקה מכך. באותו יום, ניתנה החלטה כי "על רשויות הצבא להחליט - ובהקדם - בדבר הצבתו של הנאשם, ואין הוא צריך להיפגע מכך שעפ"י החלטה שיפוטית, הוא מצוי במעצר פתוח".

            ההחלטה הועברה לגורמים הפיקודיים והמשפטיים הרלוונטיים, אך ביום 26/07/12, ובאופן חד צדדי, הועבר הנאשם לסטטוס של דח"ש, מן הטעם הבלעדי של ההליכים המשפטיים המתנהלים. עקב טענות קשות על הלחץ שהופעל על הנאשם כדי להסכים לדחיית השירות, על הותרתו של הנאשם בלא ביטוח רפואי ובלא תנאים כספיים בסיסיים שיאפשרו אפילו את שובו לביתו, ועוד - נתבקש ביום 26/07/12 פרקליט ז"י להורות על בדיקת העניין.

            כנמסר, האירוע תוחקר במיטב, הגם שעיקר הדגש בתחקיר, כפי שהועבר לעיוננו וסומן ת/11, הוא על העברתו של הנאשם מיחידה אחת לרעותה, ולא על העברתו לסטטוס דח"ש. עם זאת, הסכים מפקד מיטב, כי "ייתכן ונעשו טעויות טכניות באירוע".

         בטיעוניה, הדגישה התביעה את נטילת הסיגריה מטור' מ', חרף החשד כי הסיגריה עלולה להכיל סם מסוכן. מעשים אלה אינם הולמים את המסגרת הצבאית ודרישותיה, ויש להעביר מסר הרתעתי בעניין זה, במיוחד כאשר מדובר בטירונים, בתחילת דרכם בצבא. לפיכך, נתבקשנו להשית עונש של כליאה בפועל, או למצער בדרך של עבודה צבאית. הסניגור, מנגד, הטעים את החיסכון בזמן שיפוטי עקב הודאתו של הנאשם בכתב האישום המתוקן. כפירתו באשמות המקוריות, ושמיעת רוב פרשת התביעה, לא היתה לשווא, אלא הביאה לתיקון משמעותי של כתב האישום. עוד תיאר את הסבל שהיה מנת חלקם של הנאשם ובני משפחתו, שלא באשמתם, מאז תחילת ההליכים המשפטיים, ואת אובדן האמון במערכת הצבאית. על רקע דברים אלה, יכולנו להבין את דבריו של הנאשם בפנינו בעניין זה.

            עתירתו של הסניגור, בראי נסיבותיו המקלות של המקרה, היתה להימנע ממאסר בפועל, וגם ממאסר מותנה - ודאי לא כזה המתייחס לעבירות סמים.

דיון והכרעה

         אין להקל ראש במלחמת החורמה שמנהל צה"ל בשימוש בסמים מסוכנים מצד חיילים, ודאי בתוככי המסגרת הצבאית. אמנם, הנאשם לא ידע כי הוא צורך סם מסוכן (או חומר פסיכואקטיבי כלשהו, שטיבו לא הוגדר בענייננו) - אך חשד בכך שהסיגריה עלולה להכיל חומר כזה. זאת, בהינתן שקיבל אותה מחייל אשר אך שבוע קודם לכן נתן לו סיגריה ובה מה שהסתבר בדיעבד כסם מסוג קנאביס. אכן, כפי שנפסק, "מצב של עצימת עיניים מתקיים כאשר הנאשם חשד בנוכחותה של העובדה הנדונה אך נמנע מלחקור בדבר, הואיל ו'לא רצה לדעת', פן תתאשר העובדה ואז לא יוכל להכחיש ... שידע אודותיה ... שומה על הפרט לוודא את המצב לאשורו בטרם יבצע את המעשה, ואין הוא רשאי להישען על אי הידיעה הפורמלית ולהסתתר מאחוריה, גם אם מתקשה הוא לערוך את הבירור עובר למעשה" (ע"פ 9878/09 מדינת ישראל נ' רמי מוסא, תק-על 2010(3), 4197, בעמ' 4212 (2010)).

            מן הצד השני, אין חולק גם כי אין המדובר כאן בשימוש מכוון, מודע ורצוני, ברף הגבוה של החומרה. לא לחינם, הציגה התביעה עתירה מתונה לעונש, המסתכמת ב-14 ימי מאסר בפועל (ע/15/06 רב"ט רומן מילגרום נ' התצ"ר (2006)), והצהירה כי תהיה נכונה גם לענישה בדרך של עבודות צבאיות.

         בענייננו, ובניגוד לעניין מילגרום הנ"ל, אין המדובר במי שניהל את ההליך המשפטי כולו, אלא במי שחסך זמן שיפוטי יקר, בהודאה שניתנה עוד קודם לסיום פרשת התביעה; בנוסף, המדובר במי ששהה במשך 6 ימים במעצר סגור, ולאחר מכן עוד 14 ימים במעצר פתוח, בתנאים בעייתיים, כמתואר לעיל. התחקיר שנערך בשאלת העברתו של הנאשם לסטטוס של דחיית שירות מכיר (גם אם אינו מרחיב בכך), כי "ייתכן ונעשו טעויות טכניות, מהן יופקו לקחים". כך או כך, תוצאת פעילותן של הרשויות כאן היתה פעולה בניגוד להחלטה שיפוטית מפורשת בדבר הימצאותו של הנאשם במעצר פתוח. אף שהדברים אינם קשורים ישירות לעצם ביצוע העבירה, בנסיבותיה - הרי הם קשורים בטבורם להליך המשפטי שנערך. המדובר, לכן, ב"סוג המקרים שבהם היה מקום לשקול תרופה "מתונה" יותר במסגרת הדוקטרינה בדבר ההגנה מן הצדק - של הקלה בעונש בעת גזירת הדין (ראו: עניין בורוביץ, בעמ' 808 ובעמ' 942, ע"פ 5124/08 ג'אבר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.7.2011); עיינו: ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 125-101 (מהדורה שנייה, 2009))" (ע"פ 3355/10 פלוני נ' מדינת ישראל תק-על 2011(4), 4208, בעמ' 4218 (2011). ראו גם, בהקשר אחר, ע/124/10 סמ"ר מוראד איסמאעיל נ' התצ"ר, בעמ' 46 לפסק הדין (2011)).

         בנסיבות העניין הכוללות, לא מצאנו אפוא הצדקה או תועלת ממשית בהשבתו של הנאשם, המצוי מזה זמן בדחיית שירות, אל מאחורי סורג ובריח (או למאסר בדרך של עבודה צבאית) - למשך מספר ימים בודדים, מעבר לימי מעצרו הסגור ועד לתקופה הקצרה ממילא של מאסר לו עתרה התביעה. כליאה נוספת שכזו תפגע, במובהק, בשיקומו של הנאשם, בעוד כידוע, עפ"י תיקון 113 לחוק העונשין, יש ביכולתו של שיקול השיקום כדי להצדיק חריגה ממתחם העונש ההולם.

            מנגד, ראינו חשיבות מרובה להטלת מאסר מותנה, אשר ירתיע את הנאשם מלעבור עבירות דומות בעתיד. העבירה בה הורשע, פגיעה במשמעת, היא עבירת סל, ואילו "על בתי המשפט המנסחים תנאי להקפיד על ניסוח בהיר, באופן שיהא נהיר למטילי התנאי למה נתכוונו ואילו עבירות רצו ללכוד ברשת, נהיר לבתי המשפט אשר נדרשים להפעילו, ונהיר לעבריין כדי להרתיעו באופן ספציפי וישיר. בעניין זה נאמר: "ניסוח מעורפל עלול להטיל על השופט להשלים את מלאכת גזירת הדין של קודמו. מטרת ההרתעה של התנאי ועקרון החוקיות מצדיקים ודאות ביחס לטיב העונש שנגזר מלכתחילה ולא בדיעבד. מטעמים אלה, רצוי שלא להשאיר מיתחם פרשני רחב לעבירת התנאי""(ע"פ 6420/10 קלאודיו סלסנר נ' מדינת ישראל,  תק-על 2011(3), 2959, בעמ' 2962 (2011)).